In dit nieuwsbericht staat de rol van een bestuurder vlak voor datum faillissement centraal. Tevens aandacht voor een arrest dat van belang kan zijn voor de financieringspraktijk: wanneer is sprake van een ‘andere rechtsverhouding’ waardoor een pandrecht niet kleeft?
Bestuurder in het nauw, maakt rare sprongen?
Het komt met enige regelmaat voor dat een bestuurder van een rechtspersoon vóór datum faillissement voornamelijk (indirect) aan zichzelf denkt. Bijvoorbeeld indien sprake is van de (eenvoudige) structuur aandeelhouder – moedermaatschappij – dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij verkeert in zwaar weer. De belangen van de dochtermaatschappij kunnen naar het tweede plan verschuiven indien de moedermaatschappij op de dochtermaatschappij een vordering heeft.
In zijn arrest van 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 heeft de Hoge Raad nogmaals overwogen dat een bestuurder van een rechtspersoon in privé aansprakelijk kan zijn door bepaalde betalingen te bevorderen.
De Hoge Raad geeft in voornoemd arrest een aantal omstandigheden die de praktijk kan hanteren om te toetsen of een bestuurder aansprakelijk is:
De interne taakverdeling tussen moedermaatschappij en dochtermaatschappij is niet per definitie een disculpatiemogelijkheid.
Kort en goed: voor een bestuurder blijft het balanceren op een slap koord indien de gedreven onderneming een turbulente periode doormaakt. Het aannemen van een kritische houding is noodzakelijk en wellicht dient zelfs een uitkering naar privé tijdelijk niet of in mindere mate plaats te vinden. Ook al is een grondslag aanwezig. De reden is gelegen in het zoveel mogelijk proberen de aansprakelijkheidsband door te knippen en zich slechts te richten op het belang van de rechtspersoon.
Dit arrest is tevens interessant voor het leerstuk hoofdelijke verbondenheid en verrekening. Artikel 6:7 lid 2 BW bepaalt dat nakoming door één der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijdt. Hetzelfde geldt indien de schuld wordt gedelgd door verrekening. Artikel 6:7 lid 2 BW stelt niet als voorwaarde dat ‘de derde’ bijvoorbeeld partij is in een procedure.
Oprekken reikwijdte pandrecht op vorderingen?
Met enige regelmaat doet zich de vraag voor of een vordering onder de reikwijdte van het pandrecht op vorderingen valt. Eén van de voorwaarden bij een pandrecht op vorderingen is volgens artikel 3:239 BW: “… mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.”.
In het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014 (ECLI:NL:2014:1199) deed zich de situatie voor dat een bestaande overeenkomst pandgever - derde werd gewijzigd. Hierbij verdient opmerking dat in de pandakte de omschrijving van de vordering als volgt was: “de vordering(en) en rechten welke de Pandgever nu of te eniger tijd heeft of zal verkrijgen uit hoofde van het bouwcontract voor de bouw van een Eco-binnenvaarttanker van 135 x 14.15 x 6.17, d.d. 18-12-2007, zoals aangevuld of gewijzigd van tijd tot tijd, gesloten met V.O.F. Amulet ten bedrage van EUR 8.650.000,=”.
Na ondertekenen van de overeenkomst tussen de pandgever en de derde vond een aanvulling op de overeenkomst plaats. In het addendum staat onder andere: “Feitelijk komt het erop neer dat de levering van een afgebouwde ecotanker wordt omgezet in de levering van een casco.”.
Het Hof overwoog dat de wijzigingen tot gevolg hadden dat zij naar hun aard in hun onderlinge samenhang te zeer verwijderd van de oorspronkelijke bedoeling van partijen lagen, om nog te kunnen spreken van dezelfde rechtsverhouding en de vordering tevens nog niet bestond. Het pandrecht van de bank rustte dan ook niet op de ‘nieuwe’ vordering.
De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Met name greep de Hoge Raad terug op feiten die waren vastgesteld en legde zij de wet niet uit.
Dit arrest is in zoverre opmerkelijk dat geen opmerking wordt gemaakt over huidige jurisprudentie, te weten: