Voor de in artikel 1:88 BW genoemde handelingen heeft een echtgenoot of geregistreerd partner de toestemming van de andere echtgenoot of partner nodig. De reikwijdte van dat toestemmingsvereiste blijft de gemoederen bezig houden.
In het algemeen zijn echtgenoten en geregistreerd partners vanuit juridisch perspectief bekwaam om bepaalde rechtshandelingen aan te gaan. De in artikel 1:88 BW opgenomen regeling beoogt de echtgenoten of geregistreerd partners, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling (woning) of de aard daarvan (zekerheidsstelling) benadelend zijn of een groot risico meebrengen.
Vaak spitst de discussie zich toe of de borgstellingsafspraak is gemaakt in ‘de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf’. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft recentelijk weer eens bij een dergelijke discussie de knoop dienen door te hakken (ECLI:NL:GHARL:2016:10520).
Het Gerechtshof gaf in die uitspraak nog eens aan dat vaste jurisprudentie inmiddels is dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf van die vennootschap pleegde te worden verricht (Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606). Uit die laatste arresten blijkt dat met de ‘handeling zelf’ wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en dus niet ziet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidsstelling. De ‘handeling zelf’ dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren.
Het Gerechtshof was bij bovengenoemde uitspraak, welke zag op een borgstelling welke was verkregen als onderdeel van een door de bank gefinancierde start-up, van mening dat in dat geval afspraken waren gemaakt in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. Het Gerechtshof schoof ter zijde het verweer van de bestuurder, dat bij de borgstelling sprake was van een uitzonderlijk hoog risico, en er daarom geen sprake zou zijn geweest van normale bedrijfsuitoefening. Volgens het Gerechtshof was onvoldoende aangevoerd dat een borgtocht van die omvang, € 250.000,00, ongebruikelijk is in relatie tot de omvang van de totale financiering. Naar het oordeel van het Hof was er dus geen sprake van een zodanig ongebruikelijke vorm van financiering dat de echtgenote wel toestemming had dienen te geven. De bank kon de borg dan ook aanspreken.
Het Hof stelt bij haar beoordeling verder voorop dat het in het handelsverkeer niet ongebruikelijk is dat het werkkapitaal van startende ondernemingen met geleend geld wordt gefinancierd. Dit neemt echter niet weg dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het aangaan van een bancair starterskrediet niet als normale bedrijfshandeling van de desbetreffende onderneming kan worden aangemerkt. Dit laat, aldus het Gerechtshof zicht met name denken, indien de kernactiviteit of een wezenlijk bedrijfsbelang van de onderneming (dat wil zeggen, de statutaire doelstelling of de daarop te baseren bedrijfsvoering) met de gehanteerde constructie niet of onvoldoende is gediend. Het gaat in deze situaties dus om het nut dat een financiering voor de onderneming dient te hebben.
In de praktijk worden veel discussies gevoerd over de reikwijdte en uitwerking van artikel 1:88 BW. Indien de andere echtgenoot of geregistreerd partner zijn/of haar toestemming heeft verleend, hoeft een dergelijke discussie niet gevoerd te worden.
Het verdient dan ook in het algemeen aanbeveling om de andere echtgenoot of geregistreerd partner in het maken van borgtochtafspraken te kennen en zijn of haar instemming schriftelijk vast te leggen. Dit voorkomt bij het daadwerkelijk aanspreken van de borg (onnodige) discussie.