De Faillissementswet bepaalt in artikel 6 lid 3 dat faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
Rechtbank Rotterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4427 overwoog dat tevens onderzocht dient te worden of de faillissementskosten voldaan kunnen worden: “De rechtbank verlangt van een aangever van een faillissement in situaties waarin niet de verwachting bestaat dat er enig actief vergaard zal worden dan wel zal vrijkomen om de faillissementskosten mee te kunnen voldoen, dat er daarnaast ook sprake is van een redelijk belang bij faillietverklaring. Bij deze vraag wordt het belang van de aangever afgewogen tegen het belang dat de curator heeft om de faillissementskosten voldaan te zien. Indien er een dergelijk zwaarwegend belang ontbreekt kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW, wat in dat geval leidt tot het afwijzen van het faillissementsverzoek.
Uit de bijlagen, die aangeefster heeft overgelegd bij haar aangifte tot faillietverklaring, blijkt dat aangeefster een schuldenlast heeft van ca. € 7.700,-- Voorts blijkt uit haar aangifte en uit hetgeen haar bestuurster tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, dat aangeefster niet over enig actief beschikt en dat zij ook niet verwacht dat de onderneming in de toekomst over enig actief zal kunnen beschikken, aangezien de werkzaamheden van de onderneming van aangeefster zijn gestaakt en er geen debiteuren of activa aanwezig zijn.
Dit betekent dat op voorhand reeds vaststaat dat de faillissementskosten niet zullen kunnen worden voldaan. De curator, die de rechtbank moet aanwijzen als zij het faillissement van aangeefster uitspreekt, weet dus ook op voorhand al dat de door hem te verrichten werkzaamheden en te maken verschotten niet worden vergoed.
In deze situatie kan in redelijkheid van aangeefster gevergd worden, dat haar algemene vergadering van aandeelhouders op grond van het bepaalde in artikel 19 lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek besluit aangeefster te ontbinden en haar bestuurder(s) aan te stellen tot vereffenaar, die op grond van het bepaalde in lid 3 van genoemd artikel aan het handelsregister opgaaf van de ontbinding doet. Op grond van lid 4 van genoemd artikel kan de vereffenaar tevens opgaaf doen van het feit dat aangeefster op het moment van de ontbinding geen baten meer heeft. Aangeefster houdt alsdan op te bestaan.
Mocht er toch nog een bate zijn, dan biedt lid 4 van artikel 23a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek de vereffenaar uitkomst. Overtreffen de schulden de baten, met andere woorden: er zijn baten, dan dient de vereffenaar alsnog aangifte tot faillietverklaring te doen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement.”.
De rechtbank lijkt met deze uitspraak het debat over de lege boedelproblematiek en de vergoeding van de werkzaamheden van de curator als voorwaarde voor het slagen van een faillissementsverzoek te maken. Dit is echter een taak voorbehouden aan de wetgever en niet aan de rechtspraak. Daarnaast geldt dat bij het verrichten van werkzaamheden altijd een bedrijfseconomisch risico geldt. Ook voor een curator.